要使未参加保险的工伤职工的待遇尽可能地实现，该工伤待遇的赔偿就应当是一次性支付，按照工伤保险条例的按月支付计算到75周岁扣除相应的利息，才是合理可行的，才与《工伤保险条例》给工伤职工保障的立法目的相一致。从工伤保险 “保障” 这一“统一性”来理解，不能因企业没有履行法定义务而使权利人的利益受损，才符合法律的统一性原则。在现实中未参加工伤保险的企业占大多数，这无疑给社会带来很大的不稳定因素。未参加保险的按月支付不利于促使用人单位积极为职工参加工伤保险。应当使违反义务者所应承担的法律后果的成本要高于合法行为，更不能让权利人的利益因义务人的不履行义务而使权利受损，使保障的法律具备应有的保障机制。因此建议劳动行政保障部门出台实施细则，将未参加保险的工伤待遇支付改为一次性赔偿。
（三）、将未参加工伤保险的工伤由行政部门做出工伤认定决定，理论上不符合行政行为的法律逻辑，实践上形成法律程序上的混乱，加重了工伤职工主张权利的负担，应当将未参加工伤保险的认定工伤吸收至请求赔偿的劳动仲裁程序和民事赔偿中。
案例，王某在某砖厂做工，2003年4月1日下班途中受到机动车事故伤害，造成九级伤残，某砖厂是未参加工伤保险的。2004年3月19日裴某申请工伤认定，2004年5月25日当地劳动行政部门作出了是工伤的认定决定，某砖厂不服，2004年9月提起行政复议，2004年7月22日复议机关维持原工伤认定决定，某砖厂又提起行政诉讼，当地基层法院认为是下班途中受伤和工伤认定程序不合法为由判决认定不是工伤，王某又提起上诉，二审法院认为是下班途中，但工伤认定程序不合法，判决原劳动行政部门重新作出是否工伤的认定。2005年2月23日当地劳动行政部门又以同样的事实和理由作出了王某是工伤的认定决定。砖厂又不服，又提起行政复议，复议机关认为呈报主体和受呈报主体错误而不予受理，砖厂又把行政复议机关告上法院，通过移送等程序，2005年8月15日法院判决行政复议机关应当受理，复议机关现在还没有作出行政复议决定，不管行政复议结果怎样，还可能要进行行政诉讼的一审和二审，这两审下来就得到明年。在行政诉讼期间原中止的劳动仲裁程序又恢复审理，并于2005年7月15日作出仲裁裁决，裁决某砖厂承担工伤的赔偿责任，2005年7月29日砖厂又提起“确认不承担人身损害赔偿责任的诉讼”，2005年9月12日法院以工伤认定的行政复议和行政诉讼没有结束为由，中止了该确认之诉的审理。
《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起３０日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。” 第五十三条“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”没有将未参加保险的因工受伤进行特别规定，从而将参加保险和未参加保险的工伤全部要进行工伤认定程序，在法律上制造了混乱。
1. 不符合行政法的逻辑。行政行为，通行地说就是行政管理行为和行政职权行为，只有具有公共利益价值范畴的事物和行为才能够进入行政管理和行政职权的范围。《工伤保险条例》之所以把工伤认定工作由劳动保障部门来做，是因为法律规定用人单位必须要参加工伤保险，大部分工伤待遇均由工伤保险基金来支付，这就成了“公共利益”，是行政管理的对象，应当由行政机关对是否是工伤和享受什么等级的待遇进行行政认定，防止职工与企业串通侵占工伤保险基金，破坏工伤保险的秩序，所以必须由劳动保障部门进行行政认定把关，是行政管理行为，这是非常必要的。但是，如果用人单位没有为职工参加工伤保险所发生的工伤争议，就不具备公共利益的特征，完全是用人单位与工伤职工这一平等主体之间的个体利益之争，谈不上任何的行政管理行为必要，将其进行行政认定程序违反了行政管理行为的原则。以上案例明显是王某与某砖厂之间的利益之争，与公共利益无关。如果是事前防范工伤的发生，是涉及到不特定多数人的利益，是行政管理对象。工伤认定又是事后的法律救济，这种救济是从在平等主体之间责任裁判，就没有行政管理的意义和功能。
2. 不符合诉讼法逻辑。既然是平等主体之间的争议就无须启动行政程序，行政裁决就不合适，国家公权力对平等主体之间争议解决，应当是基于当事人的申请，国家公权力是以裁判者身份出现进行调解或者裁决，如劳动仲裁程序，这种裁判者身份的行为是不可诉的，不能将裁判者作为当事人进行诉讼，不服裁决只能是原当事人往更高审级机关请求裁决或诉讼，因此在诉讼法律逻辑上工伤认定应当吸收到仲裁程序中，不服仲裁裁决的诉讼是以工伤争议双方为诉讼当事人，而不能以仲裁委员会诉讼当事人。由于要走工伤认定程序，王某的工伤经过劳动行政部门的认定，就把劳动行政部门作为当事人作为被告。
违反一事不再理原则。对一个工伤事实，如果先要进行行政决定和行政诉讼，行政决定及诉讼程序又不解决实际赔偿问题，还要进行劳动仲裁和民事诉讼程序，权利人主张自己的民事权利要向法院两次提起诉讼，前一个行政决定程序和行政判决就失去了任何价值。
3.不符合民法逻辑。民事权利可以主张，也可以放弃，是单一的民事权利，不是不能放弃的公权，向用人单位主张工伤赔偿的权利无疑是民事权利，工伤认定如果是行政行为，行政行为是不允许调解的，就损害了当事人双方民事权利的完整性，因此工伤认定行为不符合民法的逻辑。
4. 法律实践的混乱和负面作用。如果进行行政认定，会因为行政行为程序上的错误而影响到工伤职工的实体权益。工伤认定是不解决实体赔偿问题的，按照《工伤保险条例》却是认定工伤的必经程序，如果不能被认定为工伤，则工伤职工的工伤待遇就无法得到解决。工伤能否成立，直接看事实和证据就可以判定，经过了行政程序，则行政程序一旦错误，就会影响到工伤职工的实体权益。行政行为有其自身的逻辑，比如《行政诉讼法》第五十五条“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”上述案例中，工伤的事实很清楚，却因为劳动行政部门的程序错误而使工伤职工的权益不能实现，王某主张权利却要依赖行政部门的正确行为，是否意味着工伤赔偿的权利不完整？上述案例中劳动行政部门却只能“以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”就与行政诉讼法的规定相违背了，但如果不作出相同的决定，则王某的权利就得不到主张，王某的权利就可能消灭，那么王某的权益是否应当由劳动行政部门来赔偿呢，法律的混乱由此可见。
违反一事不再理原则，加重赔偿权利人的负担。参加了工伤保险的，只要通过了工伤认定，直接到社会保险基金中按照等级领取工伤待遇，保险基金不按照规定发放保险待遇的，是提起行政复议和行政诉讼，无须进行劳动仲裁和民事诉讼，诉讼程序是单一的。未参加工伤保险的赔偿权利义务在用人单位和工伤职工之间，它就是民事权利，不涉及任何公共利益。根据一事不再理的原则，权利人通过诉讼主张民事权利，不应当通过两次诉讼才能获得。上述案例可以看出，王某为主张权利先要通过多次的行政诉讼才可能得到工伤认定的确认，可是确认之后民事权利的赔偿仍然要通过劳动仲裁和民事诉讼，只有生效的民事诉讼判决书才是有价值的，这样权利人的权利就通过两次审理，违反了一事不再理的原则，极度加重了权利人的负担。王某打了一年多的官司行政程序都尚未解决，民事诉讼的启动还遥遥无期！要完成行政诉讼判决的生效就可能要走多次的行政复议和行政诉讼，就可能打几年，进行民事诉讼，也可能有四审，又是几年，还可能执行不到，权利人要支付多少诉讼费、律师费、交通费？再坚强的人都要被磨掉。增加的行政决定行为大大加重权利人主张的难度，对一个依靠出卖劳动力为生的劳动者而言，其艰难是不言而喻的。
行政决定和行政判决不能解决实际问题，做了工伤认定并不能彻底解决工伤待遇，如果不服还要进行行政复议和行政诉讼。即使行政诉讼结束，工伤待遇赔偿还要走仲裁和诉讼途径。劳动仲裁本身具有准司法的性质，有能力对工伤事实作出判定，对工伤的认定权交由劳动保障行政部门，劳动仲裁就失去了应有的意义，民事诉讼也失去意义。工伤认定的决定和不服仲裁的民事诉讼，最终都是由同一个法院来认定，工伤认定的行政决定和行政诉讼都成了多余。完全可以把工伤认定程序合吸收在劳动仲裁程序上。
没有价值的行政判决书。在民事诉讼里，原关于工伤认定的决定和行政判决书是个什么身份？是作为证据使用，还是生效判决？判决的价值仅仅是确认平等主体之间是属于工伤，而不是行政行为本身的价值！这实在成了法院判决最无用的一类判决，在它的判决之后还要审理再判决，同一个工伤事实要经过两次判决，损害了法律的效率性。如果是行政证明作用，则只能作为证据的一种来使用，证明案件事实依靠的是原发性证据，而不需要依靠行政决定，更不需要行政判决书，如果是证明，则这份证明的成本无疑太高了，完全可以在仲裁程序和诉讼程序中根据原发性证据来认定。工伤认定是个简单的认定，不象医疗事故和交通事故那样需要较高的技术要求，即使是医疗事故和交通事故的认定也只是作为专家意见形的证据，而不是行政决定，不具有可诉性。
造成案件审理体制上的混乱。行政决定的属性决定了一旦作出即具有法律效力，非经法定程序的变更就具有法律效力。《工伤保险条例》第五十三条“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”上述案例中既出现了工伤认定决定的行政诉讼还在继续着，又出现了仲裁裁决，裁决后是民事诉讼和行政诉讼同时进行着，法院出于对诉讼效率和判决的一致性考虑，无疑会中止民事诉讼，待行政诉讼判决后才对民事诉讼进行审理判决，但在理论上两个诉讼无疑都是可以继续的。也会出现另外情况，仲裁委员会在根据工伤认定决定作出裁决并生效之后，行政复议程序和行政诉讼程序仍然可以提起，因为行政诉讼的提起时间是收到行政决定后的三个月，行政复议是收到行政决定后的两个月，如果行政决定机关没有告诉诉权，则可以在知道侵权之日起两年内提出行政诉讼。这种或然性出现,就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定或者法院的行政判决相矛盾。如果当事人在收到仲裁委员会的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院基于同一事实的工伤案件在行政审判庭和民事审判庭同时审理的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面。王某的工伤就出现了在民事审判庭和行政审判庭同时审理的情况，就法院审理案件来讲，对当事人之间的争议完全没必要由同一法院两个审判庭同时审理，法律资源的浪费由此可见。
（四）、非法用工的工伤待遇比合法用工的工伤待遇更低，法律鼓励非法用工！
《工伤保险条例》颁布后，劳动保障部还同时出台了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。该办法规定的赔偿范围“第四条 职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条 一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。第六条 受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。 ”从规定没有医疗期间的停工留薪工资和供养亲属的扶养费。停工留薪工资是职工在医疗期间的合法收入应当予以赔偿在理论上是没有争议的，可该办法却没有规定。供养亲属的扶养费没有相应的规定，笔者就曾遇到一个非法用工工伤职工死亡的，按照赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金是8万多元，而如果按照合法用工计算其三个未成年子女的扶养费就要超过23万元，显然由于该规定而可能损害了其家属的合法保障。伤残的一次性赔偿也低于合法用工。在劳动就业环境压力较大的情形下，劳动者很难有所选择，非法用工在现实中还大量存在，不能因为是非法用工就损害了劳动者应得的利益，法律不能鼓励用工单位非法用工，但该办法就鼓励了非法用工。
（五）、职工本人工资和上年度统筹地区平均工资的规定有欠缺，影响到工伤待遇的计算。
上年度统筹地区平均工资规定存在问题。一次性工亡补助金和丧葬费是按上年度统筹地区平均工资计算的，如果在是否工伤的行政诉讼和民事赔偿的民事诉讼中几年下来，就会出现不同年度上年度统筹地区平均工资不一致，一般说来工资水平是往上涨的，如果按照工伤发生时的工资水平计算待遇，权利人的利益就会受到损失，不履行义务者却得到利益，但是《工伤保险条例》相关配套法规却没有规定，法律适用无法一致。我们认为应当规定按照第一次仲裁裁决时最近一次公布的平均工资水平计算待遇，违法不应当获得利益是法律的最一般原则，法律首先应当有明确的规定。依据仲裁裁决时的上年度既有利于促使当事人达成协议，有利于保护工伤职工的合法权益，也有利于确认仲裁的法律效力，体现法律的惩罚性、统一性和权威性。
缴费工资标准存在问题。当缴费是完全按照法律规定的标准进行缴费时，是不存在争议的，实践中用人单位在缴费时就可能隐瞒工资水平，按照最低点来缴费，职工实际工资水平远高于缴费工资，对这种情况《工伤保险条例》相关配套法规没有补充规定。应当规定未按实际工资缴费由用人单位，在本人工资超出上年度统筹地区平均工资3倍以内进行补充赔偿待遇。还有未参加工伤保险的，有的劳动行政部门在处理事故过程中，对实际工资较高的工伤职工，居然提出不按实际工资计算工伤待遇，而要按当地的平均缴费工资计算，即一般是当地平均实际工资的60%来计算，尽可能地照顾用人单位的利益，对此，笔者认为应当规定按工伤职工本人的实际工资在上年度统筹地区平均工资3倍以内赔偿，本人工资低于统筹地区平均工资平均工资的按平均工资计算。
工伤前12个月的“本人工资”范围不明确。工伤职工在工伤前12个月可能因调动工作，不在一个用人单位里劳动；有的用人单位经常停工，职工在一年当中可能就业于几个用人单位；有的是工伤职工可能是刚参加工作，没有前12个月的平均工资，这些“本人前12个月平均工资”如何计算，《工伤保险条例》相关配套法规没有补充规定。根据赔偿与损失相当的原则，只要能够证明是工伤职工受到损失的工资水平包括已经发生的前12个月的任何工资收入和可以明确证明未来收入（指参加工作时间短没，有前12个月工资的）均可作为计算本人工资的依据，应当对此进行明确规定。
综上所述，新出台的《工伤保险条例》在立法技术上存在错误和漏洞，为促进用人单位履行义务，保障职工因工伤造成劳动能力部分或全部丧失者获得物质保障，完善工伤保险法律，建议相关部门对《工伤保险条例》及配套法规进行必要的补充和修改，维护法律的统一和权威。
（本文2005年参加华东地区律师论坛交流）
作者单位：江西带湖律师事务所
