二、审判规范的概念
人们对审判规范一般在下述几种意义上使用。
第一,审判规范即审判规则“, 它指示司法机关依照法定程序执行审判职能。我国人民法院组织法和诉讼法有关证据的收集、验证和使用,审判程序,国家强制力的使用等规定都属于此类规则。”〔12〕这一定义认为,审判规范实际上就是指法官等在诉讼过程所遵循的程序规则,属于程序法律规范的范畴。“这类法律规则是大量的,其中绝大多数是有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则。”〔13〕这种规则的特点在于它是一种权力复合规则,也就是说它兼具授予权利和设定义务两种性质。它有两个方面的特点:“一方面被指示的对象有权(职权) 按照法律规则的规定作出一定行为;另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责。”〔14〕这种意义上的审判规范实际上和审判操作规范的含义十分接近。第二,审判规范即裁判规范,这种观点认为审判最终的形式就是作出裁判,所以审判规范主要是指裁判规范。台湾大学法律系教授黄茂荣先生讲:“法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以他们为裁判之标准进行裁判,则他们便是裁判规范。”〔15〕这种认识实际是说法律作为衡量人们行为的标准,当它被运用于裁判案件时,法律规范就是审判规范。这种审判规范既包括程序法也包括实体法。第三,审判规范是一种次要规则,但它却是减少社会对法律的压力,增加法律效力的一种方法。英国法学家哈特认为,法律是主要规则和次要规则的结合。主要规则是一种义务规则,但在以义务为主要控制社会的形式中可能存在着许多缺陷。首先是不确定性;其次是静止性;最后是用以维护规则的社会压力的无效性。消除不确定性的办法就是引入审判规则。审判规则的作用就是:授权机关或个人使之成为权威机关或权威人士,以就一定情况下某一规则是否被违反,以及应处何制裁作出裁决;规定必须遵守的审判程序;授权审判者指导其他官员实施惩罚等〔16〕。这种认识和第一种认识看似没有大的区别,但其内涵却是意味深长的。因为哈特作为分析法学派的代表人物,认为法律的本质就是规则,但他又不能否认现实主义法学和自然法学的许多合理之处。所以,他在论述法律就是规则时引入了审判规则的概念。其实他的审判规则的概念已含有很大程度的“活法”成份,对我们研究审判规则有非常大的指导意义。
纵观上述关于审判规范的定义,我们可以看到一个共性的东西,这就是把审判规范视为一种静态的规范,似乎规范就是规范,它在不同的场景发挥作用就是不同种类的规范。当人们把法律视为行为指南时,法律规范就是行为规范;当人们把法律视为解决纠纷的手段时,它就是审判规范。我们认为,这种认识对深入研究法律规范是极其有害的。胡塞尔在《逻辑的调查研究》一书中揭示“, 逻辑关系只能通过对心理活动进行抽象的方式加以研究。这一点适用于所有能够设想的逻辑的调查研究领域,适用于规范领域就像适用陈述性建议的领域一样。然而,正是在研究规范时,这一点经常被忽视。”〔17〕研究规范时,我们一定要注意到:“一个规范不是一个物质实体,不是借助于观察设备就能直接或间接地观察到的某种东西。”〔18〕规范是作为我们思想意识的一项内容而存在的。我们不能仅为满足逻辑规律的要求,而在研究规范时,分离开规范与心理活动的关系。规范应有其创设者,但也必须有接受者,规范必须在各种不同的接受者之间进行心理交流才能获得生命。我们认为,不仅审判是一种活动,而且规范实际上也处于流动之中。所以我们研究审判规范,应从动态的角度进行,只有这样才能全面地认识、利用规范。
在本文的研究中,我们把审判与规范并列连用组成一个概念,这样做无非是觉得审判是法律活动的核心,它包含着联系非常紧密的规范和事实两个方面。当我们思考规范时,不能置事实于不顾,就规范思考规范。我们应看到“, 现实中的法律规范并不是与社会规范截然分开的孤立体系,而是在流动不居的具体状态下不断地被重新界定,并对照种种根本价值不断加以衡量的东西。”〔19〕立法活动所创设的法律条款,并不等于确立了具体的审案规范。这些成文的法律条款仅仅标志着审判规范的根源或权威性根据。这一点可以从这样的事实看出“, 即确立一项实际的规范各有不同的时间坐标,当我们从规范逻辑的观点分析确立一项规范的行为时,这种行为的特点在时间上占有一个瞬间;已确立的规范则是有一段存在的时间,这段时间开始于规范确立的那一刻。更重要的是这样一个事实:行为本身并不建立逻辑关系,而仅仅建立由行为构成的规范。一项规范导致一些推论,这些推论总是与规范一起有效,尽管这些推论没有被包含在行为的意义中。”〔20〕这就是说任何规范的存在,都不能离开时间与空间,离不开它所要规范的事实。所以魏因贝格尔认为“规范——不仅社会现实性非常突出的法律规范——的社会现实性非常明显地表现在这样一个事实中,即符合规范或违反规范的行为导致积极的或消极的社会后果”。“法律社会学的任务之一就是记录这些后果。”〔21〕上述是规范存在的一方面。另一方面“, 在很多规范领域里,也许最明显的是在法律领域,规范的实际存在是与诸如政府机关、法院、立法机构等社会制度的存在紧密相连的,这些制度的功能要经受社会学的调查研究的检验。”〔22〕在这里,规范与事实交流,使人们的行为接受法律的审判,这是问题的一个角度。从另一个角度看,法官的审判活动也是对已公布法律的审判。这就是说审判法律与法律审判是在同一过程中进行的。如果法官们在进行审判的时候,发现法律规定与社会公平正义观念冲突,那么或者通过立法机关,或者由法官径行宣告规定无效。西方有些国家允许最高法院的法官审查抽象行政行为,或者对议会制定的法规进行违宪审查,我们就可归结为审判“法律”。从上述两个方面看,静态的法律规范如不与事实结合是很难对审判发挥作用的,因为规范都是处在发展变化之中的。
但是,我们不能因此否认立法机关创设“纸上”的规则的意义。法国比较法学家达维德认为,立法机关所创设的这些法律性资料,排除了纷繁世界的不协调成份,使得人们对法律的认识变得更为条理和分明, “它浓缩应予考虑的材料使人们对法的认识简易化”〔23〕, 立法机关所公布的法律性资料保证了更为合理的社会公德在审判活动中发挥应有的作用,使人们感觉到自己生活在秩序的社会中,也为公众舆论以及立法者等有效地对法律实施进行监督。尽管法律的条文化有如此大的功能,但我们并不能祈求它解决所有的社会问题,更不能设想它能为每一个案件提供现成的解决方案。立法机关所创立法律条款的任务之一,就是要对纷繁复杂的社会行为进行概括形成体系,作出易学易找的规定“, 以便使法官与公民们从这些规定中,通过尽可能简单的劳动,能轻而易举地推论出这个或那个具体困难应该怎样解决的办法”〔24〕。
通过对规范的动态考察,我们认为审判规范有如下几个方面的含义。
(一) 审判规范是针对具体案件的个别规范
规范在一般意义上,指的是具有高度抽象概括性的语言陈述,它所针对的对象是一般的人和一般的事。在这种意义上,人们常说法律规范就是人们的行为规范。审判是一种行为,应遵循人类社会共同的法律准则。但审判规范与一般的法律规范,或把法律当成行为指南的规范不同,它要解决纠纷,要对复杂的法律事实进行识别和论证,要对众多的法律性资料进行选择、解释和说明,以使充满个性的案件与共性的法律规定结合起来。这种结合必须有以法官为代表的法律职业群体的参加。针对一个具体案件来说,法官等进行裁判的法源是多元的,主要包括立法资料、习惯法、政策、法理学说等。他们要根据法律事实、法律原理从各种法律渊源中寻找出适用本案件的各种规则。这些规则在各种法源形式中是一般的规范,但由于在此被法官等寻找出来作为具体案件的规范,我们也可称其为个别规范。个别规范一词中规范的含义有两个方面:第一,规范含有制约、限制、规制等动态含义。第二,规范在这里虽是规制具体人和事的,但它的内容都源自一般的法律规范。我们之所以把此种规范称为个别规范,主要是因为,这种规范离不开对法律事实的识别,也离不开当事人或当事人以外的其他人对程序法的启动。在审判规范生成中,一般规范的共性被法官最大程度地吸收,而由案件本身所引发的许多新见解也都要被释放出来,这一点正像魏因贝格尔所说:审判规范是一种“作为可实施法律中通过演绎产生个别的规范(就象习惯判决中的情况那样) 的一种方式”〔25〕。这种规范是一种确立法律规范真正有效的方式。在大陆法系国家,由于判例不被认为是法律正式渊源,所以,法官根据案件事实寻找出来这些规则,包括释放出的法官个人的见解只能被当成个别规范,它不具有对同类案件的约束力。可以说,审判规范是法律规范的进一步具体化。这里面既含有一般规范的规范功能,又包括法官等法律职业群体的智慧。审判规范虽是个别规范意味着以法官为代表的法律职业群体不是成文法的机械操作者;法律职业活动是一种在一般规范范围内(甚或有一些突破) 的创造性活动。这里需要指明的是,审判规范是个别规范,但不是单独一个规范,它是整个规范群体在发挥作用。因为,一个法律规范的作用必须和其他规范作用联系在一起,法律规范也只有和其他规范结合在一起才能调整社会关系。
(二) 审判规范是法律解释的一种结果,是个案判决的理论依据
研究法律规范时,我们应当看到明文的立法所能规定的范围,面对这种无限发展的客观事物来说,其内容是极其有限的。所以,任何解决纠纷的审判行为都是一个对法律重新解释的过程。可以说,没有对法律的解释就没有法律的适用。在审判活动中,法官等职业法律群体面临着两个需要解释的东西:一是具体案件可能要引用的各种法律渊源;二是要对法律事实进行解释。各种法律渊源在离开个案时,它是一般的行为规范,具有高度的抽象性,但当它一旦和个案接触后,其缺口和不周延性就会暴露出来。为弥合这些缺口,法官等必须运用法律解释的技巧(或方法) 。法律事实多种多样,千奇百怪,充满了个性,在处理案件时,法官等必须对其进行法律剪裁,抓住里面有法律意义的东西,用法律的眼光进行审视。不然,共性法律规范就不能和个案结合。案件事实与法律规定在法官的操作下结合起来,这种结合形成了小范围的法律空间。在这个法律空间中,原来一般的行为规范转换成了个案的审判规范,原来复杂的事实成为具有法律意义的法律事实。也正是在这个时候,规范———事实———判决的三段论才发挥作用。对经过法律职业群体论辩后形成的审判规范,有学者评价说这是真正的法律,活的法律,行动中的法律。这样的法律不仅是写在纸上的东西,它蕴含着法官创造性的劳动,甚至有时还包括法官的自由裁量行为或当事人意思自治的成分。在这样的法律空间中,不仅正式的法源在起作用,而且非正式的法源也在发挥作用。但无论是正式法源还是非正式法源都不是直接作用于案件,法官等进行裁判的直接依据是审判规范,审判规范是一般规范和法律事实连结的中介环节。
日本法学家棚濑孝雄曾讲:“我们关于审判的一般印象就是法官在具体的事实中发现法的规范,对权利义务进行确定的判断。然而这种印象其实不过显示了现实中审判过程的一个侧面而已。确实,法的发现是审判不可缺少的构成要素之一,在当代的司法中,根据法律和良心进行审判的当为性命题仍然有效。但是,仔细观察审判过程,就可以发现法官所做判决后面, 存在着审理过程本身,尤其是当事者活跃辩论活动所给以的重大影响或制约。”〔26〕棚濑孝雄先生的这段话告诉我们,无论什么样的审判过程,都有两个最基本的命题:事实和规范。一方面个案所需的规范要被努力遵守,另一方面,法律事实和审理过程又改变着一般法律规范。在传统思维中,法官判案只能依据法律规定,但这种认识与实际法律适用的事实不符。“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化,而生活化。因此,法院的裁判不论其是仅为法律解释,或进一步涉及法律补充,事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点,从越来越多地单纯依据法源适用法律,移至法的发现。”〔27〕为什么会再现法官判案不完全依据法律呢? 原因如下:第一,任何裁判都含有法官自由裁量权的成份。法官的自由裁量权在历史上曾多次受到批判,但由于客观情况的复杂性以及客观事物发展的无限性,从立法上不可能完全取消该权力,只能进行某些方面的限制。现实的审判活动,确实也离不开法官在法律原则和理念的支配下行使这种权力。第二,由于人的认识能力及立法技术方面的考虑,许多法律条文都是一些较为原则的规定,这就出现所谓弹性条款(对这些弹性条款有学者称之为法条保留) 。这些弹性条款,虽然增大法律的不确定性,但它却为法官灵活地适用法律创造了条件,增大了法律对社会的适应性。但它也在某种程度上牺牲了法律的明确性。第三,法律的内容不仅有义务,而且还包括权利。权利这种行为模式,带有很大的选择性。对有些案件,当事人可以在法官的主持下自由选择最终的处理方案,法官们应尊重当事人的自由选择。第四,对那些不违背法律的契约,法官们应维护其规范效力。黄茂荣先生讲:“法律上平等地位的主体,为规范其间之事务,可以利用意思表示之合致,来形成规范,此即契约或协约。契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力。因此,契约或协约也是一种法源。”〔28〕上述几点再次说明,审判规范有其生成的过程,各种法源不会自动与案件结合,审判是由法官等参与的活动,即使有些案件比较简单,所适用法源也较为清晰,但必须经过哪怕是最简单的思维。所以法官们裁判案件,直接依据就是建立在事实与规范基础上的审判规范。
